论过分辩护与正当辩护的区别——兼论过分辩护的性质

一、论防卫过当与正当防卫之区别——兼论防卫过当的性质（论文文献综述）

沙涛^[1]（2021）在《功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用》文中研究指明刑法需要被解释。刑法解释需要借助体系化方法,构建以犯罪论体系为核心的刑法解释体系,因为体系化有助于保障解释结论的合逻辑性和安定性,进而保障相同案件相同处理这一法律公正原则的实现。然而,被体系化思维与方法宰制的刑法解释存在封闭、僵化进而脱离社会实际的危险,所以要从社会现实出发构建科学的刑法解释体系。近现代刑法传统上将刑事政策与刑法体系分离,刑法被认为是刑事政策不可逾越的界限。这种认识虽有利于刑法的安定性,但忽视了刑法体系与社会环境的关系,有损于刑法的适应性。刑法体系的刑事政策化和刑事政策的法治化命题便是对刑法体系与社会需求关系的进一步思考。如今已渐成共识的看法是,一方面刑法体系不应排斥刑事政策的诉求,另一方面刑事政策对刑法体系的影响应受到限制。于是,刑事政策的法治化的实现路径成为新的时代课题。以刑法功能为导向,建构功能主义的刑法解释体系是刑事政策法治化的正确路径。功能主义刑法解释体系一方面具有实践基础、方法论基础和合法性基础;另一方面具有超越形式/实质解释与主观/客观解释的科学性和优越性。对刑法功能的理解直接关涉功能主义刑法解释体系的建构。传统的刑法功能理论在逻辑上和方法论上存在诸多弊端,不适合指导刑法解释体系的建构。刑法功能研究应以科学的研究方法为基础。以卢曼为代表的社会系统理论在社会理论传统脉络的基础上吸收了最新的科学研究成果,包括系统论、控制论、信息学、生物学等,因而是跨学科研究的典范。社会系统理论在方法上不仅具有优越的科学性,而且与刑事政策法治化命题相契合,所以应作为研究刑法功能以及功能主义刑法解释体系建构的方法论基石。根据社会系统理论,现代社会是一个复杂性与偶在性快速增长的社会,为降低社会交往的复杂性、维持社会的存续,社会出现了功能分化,社会系统分化为政治、经济、法律等诸多子系统。社会系统的功能分化理论本身预设了功能/效果的区分和系统/环境的区分。系统的功能是指系统要解决的关于社会存续的某些问题,且该问题只能由该功能的发挥得以解决。系统与环境之间不是输入/输出关系,而是结构耦合关系。系统是自创生的,一方面系统根据自身的符码和纲要实现自我指涉,另一方面系统对环境通过结构耦合的方式实现开放。法律系统与其他社会子系统之间是既相互独立又相互激扰的关系,一方面法律系统闭合运作,来自社会环境的需求不能直接干涉法律系统的运作;另一方面法律系统与政治、经济等社会子系统之间存在结构耦合关系,其他社会子系统的需求给法律系统带来压力,法律系统经选择将来自社会环境的需求纳入法律系统。按照系统/环境的区分范式,法律系统进一步分化为宪法系统、行政法系统、刑法系统、民法系统等法律子系统。刑法系统一方面与法律系统外的环境之间存在独立且耦合的关系,另一方面与民法系统等法律子系统间亦存在独立且耦合的关系。法律系统的功能是稳定社会交往的规范性预期。一种形态社会的存续以人与人之间交往关系的正常开展为前提。于是,预期的稳定对社会的存续而言至关重要。稳定预期的方式有两种,一是调整认知以形成新的预期,二是确证既有预期的效力,也即确证规范性预期的效力。现代社会是一个价值多元、功能分化的社会,在这样的社会里只有法律具有一致性一般化的特点,所以法律系统的功能是稳定规范性预期,而这一功能是道德系统和宗教系统等不能替代的。刑法系统在整个法律系统中居于保障法地位,刑法系统的功能既不是法益保护或人权保障也不是行为规制,而是确证包括刑法在内的全部法律规范的效力。刑法系统确证法规范效力的工具是刑罚,刑罚作为物理性暴力具有一致性一般化的性质,能够有效实现对破坏规范效力行为的否定。法律规范的效力得到确证,法律系统稳定社会规范性预期的功能才能实现。功能主义刑法解释的论证说理需要借助利益衡量。利益衡量是刑法系统实现认知开放的重要管道。为确保刑法系统的独立运作,利益衡量要以法律条文为前提,并依托于以法规范确证功能为导向的犯罪论体系。功能主义刑法解释体系的建构需要运用体系化方法,首要之事便是建构一个功能性的犯罪论体系。在既有的犯罪论体系理论资源中,目的理性犯罪论体系与功能主义刑法解释体系在思考方法上具有一致性。所以,经济的做法是以刑法系统的法规范确证功能为导向,对既有的目的理性犯罪论体系进行改造。法益是刑法系统与其环境的连接点,刑法系统对社会环境需求的纳入需要通过利益衡量进行转译。首先,要进行利益识别,也即识别出属于法律系统的利益。识别的过程是一个选择的过程,选择的标准以刑法系统的法规范确证功能为导向。刑事政策等社会需求层面的利益应通过法益概念的转译进入刑法系统,利益衡量不应将不属于刑法系统的利益纳入考量。其次,要进行具体的利益衡量,也即在诸多法律利益中权衡选择有助于法规范确证功能实现的利益。归属于刑法系统的利益需进行划分和层级设定,异质利益之间的衡量需在具有共识性的制度利益下展开。最后,利益衡量还应遵循比例原则,合宪性解释能起到对利益衡量的限制作用。功能主义刑法解释是科学的解释立场和方法,能够为具体的法律适用提供方法论支持。例如在正当防卫和侵犯公民个人信息罪的构成要件解释适用中,功能主义刑法解释便体现出其优越性。既有关于正当防卫原理的学说略显零散和乏力,个人利益保全说独力难当,传统法秩序维护说欠缺理论根基,利益衡量说存在诸多缺陷。正当防卫原理应在与刑法系统功能的关联中探寻,正当防卫的原理应是法规范确证导向的利益衡量。以法规范确证导向的利益衡量为基础对正当防卫要件进行功能主义解释,是精准认定正当防卫的科学方法。侵犯公民个人信息罪构成要件的解释,应结合《民法典》《个人信息保护法》等前置法规定,以刑法系统的法规范确证功能为指引,兼顾信息主体个人利益与信息流通利益。侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息权,个人信息权应限缩解释为信息自决权,且在新技术环境下宜将个人的社会交往利益作为信息自决权的核心内容,同时强化信息处理者的信息保护义务。刑法没有限缩个人信息范围的必要,个人信息的范围应依《民法典》等前置法确定。“违反国家有关规定”是不法要件,“知情同意”的违反是判断不法的核心要素。为实现刑法处罚范围的合理划定,应通过“情节严重”这一不确定法律概念实现犯罪圈调节。“知情同意”的认定规则与“情节严重”的认定标准,取决于在法规范确证功能导向下的利益衡量。

沈显超^[2]（2021）在《防卫过当中防卫人主观罪过认定问题研究》文中认为防卫过当行为本质是犯罪行为,防卫过当主观罪过是故意还是过失是理论界在防卫过当中争论最为激烈的部分,理论界的众说纷纭影响司法实务部门对案件的认定。依据法律规定的内容,防卫过当人的罪过形态既可以是故意也可以是过失,司法实践将防卫过当主观罪过一概定为故意的做法是错误的。由于没有正确厘清防卫行为的有意性与故意犯罪的有意性的关系,误将防卫意思当作防卫人积极追求重大损害结果的心态值得商榷。防卫意思作为防卫行为的必要要件是有别于主观故意的,应当严格区分两者之间的差异。防卫限度是客观行为的表现,不能据此断定防卫人主观心理偏向。正确认识防卫人在防卫行为中主观意志的多样性,厘清不同阶段防卫人所应当具有的以及可能具有的具体心理态度,正确看待防卫人在紧急情况下出现的认识错误并以相关的理论解决是必要的。过失形式的防卫过当在实践中是有适用空间的,防卫人在防卫过程中具有一定的注意义务,防卫人应当避免“超过的结果”的出现,一旦防卫人违反该义务就应当对相应的危害结果负责。区分防卫过当不同的行为模式,对具体罪过的认定具有一定地指导意义,能够更好地区分防卫过当人的具体罪过形态。

杨俊^[3]（2021）在《防卫权利的边界研究 ——以康德自由理论为视角》文中研究表明对于正当防卫制度,学界长期过于热衷刑法教义学的研究,而忽视从法理学的视角进行审视。康德的自由理论为正当防卫注入了新的生命。康德在扬弃霍布斯、洛克以及卢梭基于社会契约所构筑的防卫权利观的基础上,提出防卫权利的正当性基础绝非在于复仇,亦非在于惩罚,而在于人与人之间的权利关系的维护以及对充分保障个人自由的强烈渴望。根据“质”与“量”的平行原则,康德关于防卫权利的边界逐渐明晰起来。康德认为虽然诸如逃跑或者放弃防卫亦有可能相较于正当防卫的风险更小,在结果上或许也比正当防卫更好地保护被侵害的法益,但其实质上是对权利的否定,最终将会令人与人之间的所建立的文明关系彻底破坏,因此根据康德的自由理论,针对不法侵害,防卫人没有躲避的义务。“法不能向不法让步”,在康德眼里,侵害人的行为不仅仅使得被侵害的法益面临损害,同时普遍法则与稳定的自由关系同时受到挑战,那么为了制止这种情形的发生,防卫人在遭受侵害时,适用暴力的反击应当被认可,即使造成侵害人严重的损害也是理所应当的。基于康德的“质”与“量”的双重评定标准,我国刑法关于正当防卫的规范条文“明显超过必要限度”和“造成重大损害”应当作为平行关系进行理解,即同时满足两个条件时,才构成防卫过当,仅达成其中任一条件,仍然构成正当防卫。但康德同时强调,当面临极为轻微的不法侵害,防卫人应当有所克制,所能实施的防卫行为应当有所限制。

纳若萱^[4]（2021）在《防卫过当司法认定问题研究 ——以“王浪故意伤害案”为视角》文中研究指明自我防卫是一切动物的本能,人类自古也便存在着植根于朴素观念中的自卫意识,昭示着“正不必向不正屈服”的社会价值取向。然而,随着人类社会的不断发展以及人们需求的逐渐提升,正当防卫以合法化、标准化的方式被确立下来,相关的规定也应运而生。自1979年刑法初次正式确立正当防卫制度起,到1997年刑法的修改与完善,再到近年指导案例、不捕不诉典型案例以及三部门《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的发布,我国已经逐步建立起较为完备的正当防卫制度体系。然而近期“聊城于欢案”、“涞源反杀案”、“昆山反杀案”的相继发生,引发了社会民众的热议和刑法学界的广泛关注,显示出我国的正当防卫制度仍存在缺陷与滞后,因此有必要重新审视我国现行的正当防卫制度。本文以“王浪故意伤害案”为切入点,发现在现有法律框架下,有关防卫性质、特殊防卫以及防卫过当的认定,并不能得到一个统一且行之有效的判断标准。因此,在司法实践中经常出现遗漏认定防卫过当情形,在防卫限度判断上忽略对防卫人的主观考量,以及在相似案件中无法统一量刑尺度等问题。鉴于此,本文首先阐述了我国关于防卫性质、特殊防卫及防卫过当这三个争议焦点的相关立法和实践经验,并分析了控辩双方的观点。其次,通过对大量相关判决书的整理与分析,考察了我国防卫过当制度的适用现状,进而厘清其所存在问题的表现与根源。最后,通过对域外防卫过当相关立法及经验的比较,借鉴域外的相关成熟理论与制度,在此基础上从明确防卫性质、防卫限度的判断标准及准确适用《指导意见》三个方面提出了自己的建议。本文以此为我国防卫过当的司法认定研究贡献一份绵薄之力,而形成一种具有中国特色的可操作性方案,仍将是我国正当防卫制度发展变革的方向。

谢晨辰^[5]（2021）在《防卫过当认定问题研究》文中认为防卫过当的认定理论形成了“二元论”、“一元论”、“综合说”等为代表的学说,为我国防卫过当制度构建和司法实践贡献了卓越的智识资源。但是随着社会变迁,防卫过当的司法走上了与理论界完全不同的另一条路,且这种分裂越发明显。此前积累起来的防卫过当认定难题也在理论与实践的分裂中凸显。其中不法侵害的认定、现实性的认定、行为与结果限度的判断、防卫过当的罪过形式等均是长久以来未能解决的难题。反思我国防卫过当认定难题以及我国防卫过当的认定逻辑。发现我国防卫过当的认定理论虽然学说繁荣,但是却未注意到防卫过当立法上的基本逻辑。此外我国防卫过当的认定理论针对单一的具体问题形成了学说,但是却未注意到一个整体的防卫过当理论中各单一问题解决方案的适应性。从全局性的角度审视我国防卫过当的认定理论,发现我国独特的防卫过当制度造就了我国独特的防卫过当学说。但是我国的防卫过当认定理论并未完全反映我国防卫过当制度的逻辑。针对我国防卫过当的特殊立法,需要引入结构主义的方法解析其立法逻辑及适用规则。结构主义方法是针对整体和部分进行全局性和共时性的关系分析方法,能够应对防卫过当认定理论在立法逻辑和具体问题上的理论偏差。在结构主义方法的解构之下,发现在防卫过当“法律真实”的查明中“背景”要素对于防卫行为的认定具有重大意义;而防卫过当的行为要件与结果要件在不同的排列顺序之下有不同的法律意义;防卫过当的罪过形式需要结合个案的要素,通过个案正义进行判断。结合防卫过当的认定难题和理论偏差以及结构主义方法所揭示出来的防卫过当认定因素与路径,发现当前学界所构建起来的防卫过当认定理论需要进行修正。当前理论以正当防卫为逻辑起点解释防卫过当,并未注意到防卫过当的基本逻辑,因此会产生认定难题和理论上的偏差,需要将防卫过当看作是普通犯罪的一个类型并将其逻辑起点放回过当防卫行为之上。此外,行为与结果是防卫过当的法定要件,其适用逻辑并非一元、二元或者综合方式,而是全局性和适应性的“行为?行为结果”的有序化模式。再者“防卫意思”支配着防卫人的反击行为,在意识上是一种主动追求伤害对方的行为,但因其已经构成“防卫意思”,故不可能与故意和过失并存,不能以防卫行为是防卫人有意为之就将其防卫意思评价为犯罪中的主观故意。事实上,从防卫过当的角度来看,防卫过程是一个客观事实,其中包含了防卫行为和防卫意思,只有当不法侵害已经得到制止时,防卫意思才会结束,而此时防卫人如果继续以防卫意思进行防卫,则构成疏忽大意的过失。

白婧^[6]（2020）在《论逆防卫制度构建的进路——兼谈正当防卫中风险分担原则之提倡》文中指出不法侵害者,不仅是法益冲突的制造者,也是权利人格者;即便是犯罪人也有自我保全的权利。针对明显过当的防卫行为所实施的正当防卫,即逆防卫。逆防卫以作为其基础的防卫行为具有独立的规范评价意义为前提,这和我国目前对防卫限度的判断从"结果中心主义"向"行为中心主义"的立场转变不谋而合。逆防卫的证成与正当防卫的法理及规范依据具有一致性。行为过当和结果过当的二元论是责任判定标准,后者无法代替前者在违法性层面的判断。对逆防卫的认定过程,实际上就是对明显过当的防卫行为的判断过程。在进行"必需性"和"明显性"的判断时,作比较的两端应当是防卫行为和可接受的风险指数最高的防卫行为。

陈璇^[7]（2020）在《防卫过当中的罪量要素——兼论“防卫过当民刑二元化”立法模式的法理依据》文中进行了进一步梳理防卫过当条款中的"明显""重大"等罪量要素,是我国刑事立法的鲜明特色之一。从一般预防的必要性、司法证明的经济性以及刑事政策效果的合理性等多方面来看,防卫过当的民刑二元化以及防卫过当入罪标准超严格化的立法模式,具有内在的法理依据。关于防卫过当罪量要素的判断,应依次从三个层面展开:一是行为不法。所谓"明显超过必要限度",是指防卫手段的强度或者持续时间比单纯超过必要性边界更进一步地高出一个以上的级别。二是结果不法。无论是针对人身法益还是针对单纯财产法益的损害,都有可能成立"重大损害"。三是责任。慌乱、恐惧和激愤等情绪性出罪事由的免责根据,综合体现在选择合法行为的能力有所下降、一般和特别预防的必要性大幅降低以及不法的严重程度显着削弱三方面;无论弱势还是强势情绪均有免责之可能。

王垚^[8]（2020）在《正当防卫权利的法理研究》文中进行了进一步梳理正当防卫是社会中时常出现的一类现象。既有研究中,对正当防卫作为违法阻却事由的讨论林林总总,将其视为一种权利,按照权利研究的基本框架进行讨论的却付之阙如。正当防卫既是一种自然权利,亦是一种法定权利;既是一种侵害人与防卫人之间的权利,亦是一种个人与国家间的权利;既是一种基于客观侵害事实的权利,亦是一种经防卫权拥有者判断后加以具体使用的权利。基于理论与实践的双重需要,通过权利分析方法、语义分析方法、文献分析方法等诸方法的使用,围绕正当防卫权利展开研究,能够统辖性地理解作为制止权和私力救济制度安排的正当防卫,亦能够对当下司法实践中围绕正当防卫权利出现的若干未决问题提供一个相对完整的解释框架。一是正当防卫权利的概述。部门法评价的防卫行为仅属于正当防卫权利现象当中较为关键的一部分,而并非权利行为的全集。换言之,正当防卫权利的设置,并非仅服务于阻却违法评价,应具有更为广阔的内涵:从权利的核心宗旨看是一种制止权,从私力救济的属性看是一种致损权,从紧急状态的行为模式看是一种误判权,从权利的基本结构看,躲避权亦属其概念项下。由此,正当防卫的研究视域得到了较大的拓宽,并产生了诸多辐射效应:首先,在诸项对正当防卫的概括要素中,究竟何者是其本质?如果对这一问题产生了偏狭性的看法,就容易影响对其发展趋势的判定,因而不仅要警惕辉格史观式的赋予历史史实以其无以承载的评价,还要对与正当防卫权利行为近似的复仇、私刑、正当防卫权力行为等作出较为明晰的区分。其次,正当防卫权利的作用对象是侵害人,体现为个体间基于义务违反而导致的权利边界侵犯。但正当防卫还是一种个人与国家间基于侵害关系而产生的义务委托与授权执行,因而完整的正当防卫架构不应忽视权利运用背后的“权利-权力”因素。最后,正当防卫权利概念,经由不同的切入角度,能够对其产生迥异的理解:语言角度揭示了正当防卫在“俗民范畴”与“体系语义”间的认识冲突。伦理角度通过对“正当”概念的层次性思考,展示了同一概念在不同语境之中的内涵差异。而制度角度则展现了部门法化的正当防卫权利诠释以评价触法行为为主轴的基本逻辑,这为统辖性与体系化地自上而下凝练正当防卫权利概念带来了困难。揭示同一概念在不同语境中的指向差异,对我们深入讨论正当防卫权利极为必要。二是正当防卫权利的证成。霍菲尔德权利分析框架为我们展示了正当防卫权利在不同权利语境下的具体指向,作为权利的正当防卫,既是一种要求权,又是一种自由权,同时还是一种法律权力与豁免权。正当防卫的本质属性是制止权,其具体展开形态既包含制止权,也包含致损权、误判权与躲避权。正当防卫正当性的阐释,经由话语塑造的辩护形象,由表及里地展开分析:惩罚者”、“被动成为致死致伤工具”与“退无可退”者等辩护形象,有的仅能用以对部分正当防卫权利行为加以证成,有的仅服务于与正当防卫目的全然不同之行为的正当化论证,无法承担起合法性本质的解释任务。因而一种权利进路的分析就显得尤为必要。具言之,正当防卫权利在具体语境中的正当意味着:首先,在不限于该语境的个体交往中,一种以及时私力救济为旨趣的防卫权制度设计是必须的,经由义务违反而导致的法益悬置,使防卫人的行为具有不同于侵害行为的正当性,此即“权利-权利”意义上的正当,权利享有意义上的正当,或称正当防卫的可为性。其次,在某一具体语境中,特定据有防卫权的个体依据规范标准能够行使上述权利,进而产生实然化的制止、致损或躲避行为,并与对应主体生成相应的法律关系,此即“权利-权力”意义上的正当,权利行使意义上的正当,也即正当防卫的应为性。最后,在涉及防卫权内涵“开放边界”的部分,即个体与整体视角判断结论发生冲突的特定语境中,提倡一种风险分担的经济学思维方法:此时的防卫权利,服务于对不法侵害人行为的规制,并非因正当而确权,而是因确权而正当。一言以蔽之,研究倡导一种改造版本二元论的思考方式,以可为性与应为性为考量角度,以一般权利架构为基础,以风险分担为补强,从而为正当防卫的权利运作提供一种相对自洽的解释方案。三是正当防卫权利的运用。正当防卫认定难是司法实践中不争的事实,推进问题的解决要求我们秉持“司法-立法-法理”的逻辑轨迹,对构成要件展开法理反思,进而窥见防卫权利内涵中与“语词中心”相对应的“开放边界”部分。对此,应当从质性要件,即对象要件、前提要件、时间要件与主观要件,以及量性要件即限度要件两个维度加以思考。在质性要件的把握中,对象要件是最为首要的,其关注重点并非是“防卫权应当作用于何者之上”,而是“防卫权可以施加于侵害人何种利益之上”。前提要件是确定何为不法侵害的要件,可视为衡量防卫权延伸逻辑范围的要件。时间要件的认定需要一种实事求是的立场和防卫权利本位的理念,而不能仅仅以侵害客观实际为转移。主观要件识别的关键在于合理圈定构成相应判定标准的元素,并以底线思维重构对行为主观方面的判断。在量性要件的把握中,以绝对标准与相对标准作为理解限度问题的基本框架,以相适应理论与需要理论的主要分歧与完善走向考察两者龃龉之处与融合趋势。正当防卫的本质属性是制止权,因而正当防卫权利逻辑的基调应当是需要说,相适应的要求只能具体服务于前者,构成一种二阶标准。由此反观防卫过当条款与特别防卫条款,亦将对其制度功用产生全新的理解。

熊吉琛^[9]（2020）在《我国刑法中特殊防卫“过当”问题研究》文中指出随着“于海明正当防卫案”入选最高检第十二批指导性案例,司法机关倾向于将《刑法》第20条第3款理解为无过当防卫权的规定。无过当防卫权为社会公众正义情绪的发泄提供了出口,但也暴露出了问题。根据最高检的观点,“行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险,即使没有发生严重的实害后果,也不影响正当防卫的成立”,这一观点与无过当防卫权的结合适用,将不当扩大正当防卫的认定范围。“丽江反杀案”即引发了防卫人面对院门外的紧迫危险能否主动开门迎战的问题:按照最高检在指导性案例中的观点,该案的防卫人唐雪构成正当防卫,但该结果明显不合理。解决这一问题的出路在于重新思考特殊防卫有无“过当”的可能。因此,本文以分析“丽江反杀案”为起点,开展我国刑法中特殊防卫“过当”问题的研究。通过综述并评析特殊防卫有无“过当”的观点、评析一般防卫与特殊防卫条文之间的关系、论述我国特殊防卫有“过当”的价值意义、提出我国特殊防卫“过当”的判断方法,展开本文的论证,以期解决目前相关的司法难题。本文结构如下:第一部分简单综述并评析特殊防卫有无“过当”的国内外观点。国内学界对特殊防卫有无“过当”存在不同观点:“无过当防卫权说”是基于对《刑法》第20条第3款字面意思和立法目的的解读,但缺乏更充分的理由;“有过当加注意规定说”不乏支持者,但该观点未对一般防卫和特殊防卫“过当”标准的差别进行推敲;“有过当防卫权说”的产生时间集中于《刑法》第20条第3款被公布之初,虽然具有合理性,但缺乏进一步深入研究。对国外观点的综述和评析得出,德、日、美三国虽然未在刑法中设置专门的特殊防卫条款,但均以不同形式规定了特殊防卫制度,且日本和美国的特殊防卫制度有“过当”。第二部分评析我国刑法中一般与特殊防卫条文的关系。通过分析特殊防卫条款立法过程,总结特殊防卫制度的立法目的,并在假设特殊防卫有“过当”的前提下分析一般与特殊防卫“过当”标准的区别,以厘清《刑法》第20条第1款与第3款之间的关系。本文认为,《刑法》第20条第3款不是第1款的注意规定,特殊防卫和一般防卫的条文是例外关系。理由如下:其一,特殊防卫的“过当”标准比一般防卫更低;其二,若特殊防卫是第1款的注意规定,立法者就无需反复拿捏特殊防卫的前提条件,而只要在第3款中略作规定即可。虽然特殊防卫和一般防卫的条文为例外关系,但这不妨碍特殊防卫仍需要遵守一般防卫的指导思想。第三部分论述我国特殊防卫有“过当”的价值意义。本文认为应采“有过当防卫权说”,理由如下。其一,最高检将行凶造成的“紧迫危险”纳入特殊防卫的前提条件,使不应进行特殊防卫的案件也被纳入了特殊防卫的范畴。但直接用语言文字对“紧迫危险”进行解释,无法避免语言的局限性,以至于“紧迫危险”的概念将依旧保持抽象,带来掌握上的困惑。若允许特殊防卫有“过当”,则能够解决“紧迫危险”难以掌握的问题。其二,“无过当防卫权说”不利于社会不稳定因素的减少,故不利于实现秩序维持的刑法任务。同时,“无过当防卫权”的报应功能大于预防功能,反而会助长社会暴力。其三,特殊防卫有“过当”的理解与法条并不冲突,且能照顾到司法个案公正。其四,案件事实随着不同案件在不断变化,基于“有过当防卫权说”产生的判决结果更有可能符合社会公众的正义判断。第四部分从平衡标准、主观标准和客观标准三个角度提出特殊防卫“过当”情形的判断标准,并建议不同类型的特殊防卫案件应终结于刑事诉讼程序中的不同阶段。平衡标准是指有必要衡量侵害的法益和防卫造成的损害,但不应将两者作简单对比。主观标准是指若不能排除特殊防卫人实施了加害行为,则防卫人成立特殊防卫过当。客观标准是指“能否排除特殊防卫人实施加害行为”的结论,应建立于手段（如武器）杀伤力的对比、环境条件、身体条件和可行的其他救助措施等事实层面的因素。只有在上述三个角度均已满足特殊防卫过当的要求,特殊防卫案件才能被认定为防卫过当。

关茵茵^[10]（2020）在《防卫过当的主观罪过研究》文中研究表明防卫过当作为正当防卫制度的重要内容,一直是刑法学界关注的重要问题,防卫过当的认定也是司法实践中的难点。防卫过当的主观罪过作为防卫过当中争议最多的问题,学者们的观点更是意见纷纷,莫衷一是。在对防卫过当的基础概念进行明确后,通过防卫意思、防卫目的和防卫动机三个影响了解主观罪过的因素分析得知,防卫意思作为防卫过当构成的主观条件,对于防卫过当的认定有重要意义,并且防卫目的和防卫动机也具有重要的地位,防卫目的具体是指制止不法侵害,而防卫动机则是保护合法利益,二者虽然都是实施防卫行为过程中的心理活动,但防卫动机的作用是推动防卫行为的发生,并作为防卫目产生的先提条件,防卫目的主要是为防卫行为起领导作用。在现实案件中,也可看出过失作为防卫过当的主观罪过已经不具有太大的现实意义,故意才是防卫过当的主观罪过形式。在《刑法》对该制度进行修改,增设了第20条第3款后也就意味着过失这一罪过形式对防卫过当不再造成影响,仅仅作为前人的理论而存在。在实务中也仅存一种情况需要考虑,就是防卫人明知其行为超过了必要限度,会使他人因此造成损害结果的出现,并持放任或者希望该结果发生的心理态度。这种情况下,防卫人即使最初也具有正当的防卫意思或者动机等态度,也仍然掩盖不了其希望或者放任损害结果发生的故意犯内核。在面对现实生活中防卫案件时,应先考虑是否符合《刑法》第20条第3款的特殊防卫情形,如并不相符,再考虑《刑法》第20条第2款的有关规定按照故意犯罪处罚,但应根据具体情节减轻或者免除处罚。

二、论防卫过当与正当防卫之区别——兼论防卫过当的性质（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、论防卫过当与正当防卫之区别——兼论防卫过当的性质（论文提纲范文）

（1）功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用（论文提纲范文）

（2）防卫过当中防卫人主观罪过认定问题研究（论文提纲范文）

（3）防卫权利的边界研究 ——以康德自由理论为视角（论文提纲范文）

（4）防卫过当司法认定问题研究 ——以“王浪故意伤害案”为视角（论文提纲范文）

（5）防卫过当认定问题研究（论文提纲范文）

（7）防卫过当中的罪量要素——兼论“防卫过当民刑二元化”立法模式的法理依据（论文提纲范文）

（8）正当防卫权利的法理研究（论文提纲范文）

（9）我国刑法中特殊防卫“过当”问题研究（论文提纲范文）

（10）防卫过当的主观罪过研究（论文提纲范文）

四、论防卫过当与正当防卫之区别——兼论防卫过当的性质（论文参考文献）

• [1]功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用[D]. 沙涛. 吉林大学, 2021(01)
• [2]防卫过当中防卫人主观罪过认定问题研究[D]. 沈显超. 烟台大学, 2021(12)
• [3]防卫权利的边界研究 ——以康德自由理论为视角[D]. 杨俊. 西南大学, 2021(01)
• [4]防卫过当司法认定问题研究 ——以“王浪故意伤害案”为视角[D]. 纳若萱. 兰州大学, 2021(02)
• [5]防卫过当认定问题研究[D]. 谢晨辰. 中国政法大学, 2021(03)
• [6]论逆防卫制度构建的进路——兼谈正当防卫中风险分担原则之提倡[A]. 白婧. 《上海法学研究》集刊（2020年第19卷 总第43卷）——东南大学文集, 2020
• [7]防卫过当中的罪量要素——兼论“防卫过当民刑二元化”立法模式的法理依据[J]. 陈璇. 政法论坛, 2020(05)
• [8]正当防卫权利的法理研究[D]. 王垚. 吉林大学, 2020(01)
• [9]我国刑法中特殊防卫“过当”问题研究[D]. 熊吉琛. 华东政法大学, 2020(03)
• [10]防卫过当的主观罪过研究[D]. 关茵茵. 湖南师范大学, 2020(01)

标签：正当防卫论文;  法律论文;  刑法论文;  立法原则论文;  制度理论论文;